Defensoría del Pueblo de la Nación

VISTO: la Actuación Nº 2947/13, caratulada: “D, sobre Presunto Incumplimiento del Artículo 8º de la Ley Nº 25.689”;

CONSIDERANDO: Que, inicia esta Actuación el Sr. D, abogado, oriundo de la localidad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, quien presenta discapacidad;  agrega documentación en copia (fojas 1/15) y señala que se presentó ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) en respuesta a una convocatoria que hiciera ese organismo con el fin de ocupar puestos laborales.

Que, sostiene que la AFIP nunca le comunicó el resultado de las evaluaciones, motivo por el cual esta Defensoría requirió esa información a la Dirección de Evaluación y Desarrollo de Recursos Humanos del organismo y al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Este último respondió que en Junio de 2008, el Sr. D se encontraba empadronado en la Oficina de Empleo dependiente de la Dirección de Promoción y que fue invitado a tomar contacto con la Delegación Luján de AFIP; que atento el tiempo transcurrido sin que al postulante se le otorgue una respuesta, el Ministerio también pidió Información al organismo promotor del concurso.

            Que, a fojas 49/71, el Dr. D amplía su presentación inicial. Dice que al tiempo de hacer su presentación comunicó ante AFIP su intención de ser incorporado a través del Artículo 8º de la Ley Nº 25.689, pero que dicha cuestión no fue advertida por el organismo a la hora de convocarlo; ni siquiera cuando en la presentación de su documentación adjuntó copia de su certificado de discapacidad. Señala que la evaluación  consistió en un examen “técnico, un test psicométrico y una evaluación de idioma inglés”, la jornada de evaluación se inició a las 9:30 hs. y concluyó a las 17:30 horas, por lo que en la tercera instancia de la jornada se sentía muy cansado como consecuencia de que “…no se había tenido en cuenta su patología psicomotriz”.

            Que, la evaluación continuó el 25 de febrero de 2014, en el predio “19 de Mayo” sito en Ciudad Evita para rendir exámenes de resistencia física (natación y resistencia). Dice el Dr. D: “…en este caso mi capacidad de nado es menor a la común, situación de discapacidad no advertida por quien estaba al frente de las evaluaciones, y desarrollé las actividades con mis “limitaciones” a la par del grupo. Al día siguiente  fui citado en la localidad de Tigre, con el fin de rendir un exámen teórico-práctico sobre conducción de vehículos acuáticos, para lo cual tuve que subirme a un gomón, con mi discapacidad motriz, raro parece que las personas encargadas no hayan advertido una situación tan notoria y también por mi movilidad reducida para desenvolverme. Por último, el 28 de febrero de 2014 me convocaron para rendir la evaluación sobre conducción de vehículos terrestres”.

            Que, en el Departamento de Selección de Personal de la AFIP, y luego de transcurridos muchos meses al Sr. D se lo notifica de que el “…proceso del que había participado se encontraba concluido en razón de haberse efectuado los ingresos de los postulantes (…) sin dar una negativa clara sino en forma implícita y general.” Nunca obtuvo una explicación de porqué no había sido seleccionado, ni el resultado de las evaluaciones que pidió, ni por qué no se había considerado su discapacidad.

Que, de lo reseñado y documentación adjunta en copia por el interesado, se desprende que el organismo no tuvo en cuenta lo indispensable para equiparar las oportunidades del abogado D, a la hora de proceder a tomar las pruebas de selección (técnico, psicométrico, evaluación de idioma inglés, exámenes de resistencia física) lo que indicaría que en el proceso de selección no se implementaron los ajustes razonables, las adaptaciones y modificaciones acondicionadas a las necesidades específicas del concursante, para permitir el acceso y el ejercicio de su derecho a concursar de manera plena con el resto de los participantes.

Que, se entiende por equiparación de oportunidades al proceso mediante el cual el sistema general de la sociedad (incluyendo el medio físico e intelectual, las oportunidades de educación y trabajo, la información, la comunicación, etc.) se hace accesible para todos.

Que, por ajustes razonables debe entenderse la actitud o conducta positiva consistente en realizar los cambios, variaciones o adaptaciones, adecuados a las necesidades de la persona con discapacidad, en cada situación concreta en la que se encuentre. No deben ser cargas desproporcionadas para quien las lleve a cabo sino “razonables” y, por supuesto, su finalidad será como dice Luis Cayo Pérez Bueno (CERMI) “…la de facilitar la accesibilidad o la participación de las personas con discapacidad en análogo grado que los demás miembros de la sociedad (elemento de garantía del derecho a la igualdad).”

Que, en tal sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nacional Nº 26.378) define a los ajustes razonables en su Artículo 2º: “Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condición con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

Que, esa Convención también dice: “Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de los ajustes razonables…”

             Que, en esta instancia debe recordarse lo que dispone el Art. 8°de la Ley Nº 25.689: “En la realización de las etapas de los respectivos procesos de selección se deberán adoptar los ajustes razonables en el marco de la Ley 26.378, que garanticen la plena accesibilidad, para asegurar oportunamente las condiciones de ejecución de las pruebas y entrevistas adaptadas a los participantes que acrediten los Certificados referidos en el Artículo 3° de la presente, así como en el supuesto que personas con discapacidad certificada actúen como integrantes de los órganos selectores o en carácter de veedores”.

            Que, surge en este caso, la disfunción administrativa si la AFIP, a la hora de convocar, materializar las pruebas y seleccionar, no tuvo en cuenta la necesidad de realizar ajustes razonables para incluir de manera adecuada y según la manda del instrumento internacional, al concursante Sr. D; y, luego, ante el reclamo del ciudadano requiriendo una respuesta fundada acerca de la decisión final, se le da por toda respuesta que no otorgarla es “una clara política del organismo”, proceder contrario al principio de razonabilidad con el que debe conducirse la Administración Pública Nacional.

            Que, a fojas 86/87, y en ocasión de dar respuesta al requerimiento de esta Defensoría, la AFIP dice: “…En el momento de formular la invitación, los postulantes preseleccionados son informados en detalle de las competencias técnicas y de gestión buscadas y, de haberla, la exigencia física que demanda el puesto. En el presente caso, se requería entre otras un “Certificado de aptitud física para realizar actividades deportivas competitivas y/o de alto rendimiento”. De igual modo se aclaraba que la inscripción al llamado implicaba “…poseer todos los requisitos señalados…” (sic).     

           Que, continúa, (…)”Cabe inferir de lo expuesto que el Sr. D optó por formalizar su postulación con total conocimiento de las exigencias a que se vería sometido. Más aún, como se desprende de su escrito, lo hizo a sabiendas de que su condición no le permitiría afrontarlas adecuadamente y confiando en que esta merecería un trato diferencial que, claro está, no se le brindó” (…) No obstante lo hasta aquí expuesto, es del caso advertir que el resultado de las pruebas físicas no resultó determinante de la exclusión del Sr. D, sino su rendimiento descalificatorio en los exámenes técnicos, de inglés y psicotécnico. Respecto de éstos, se observa una vez más que el tiempo asignado para resolverlos fue el mismo en todos los casos, garantizando un trato igualitario a todos los aspirantes”.

            Que, luego, aplica una distinción: “…este organismo ha realizado numerosos procesos específicos de incorporación de personas con discapacidad con intervención de la Unidad para  personas con Discapacidad y grupos Vulnerables del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en que los postulantes que se han presentado fueron evaluados mediante instrumentos de selección acordes con las discapacidades que presentaban y con las posiciones a cubrir, mientras que en procesos corrientes no se efectúa discriminación alguna en la incorporación de postulantes, cuyo ingreso queda sujeto a su adecuación a los perfiles buscados y a la aprobación de los elementos de selección que se empleen en cada oportunidad”.

            Que, durante el curso de esta Actuación nuestra Institución solicitó informes al Instituto Nacional contra la Xenofobia, la Discriminación y el racismo (en adelante, INADI) y a la, ahora, Agencia Nacional de Discapacidad (ex CONADIS).

            Que, la Agencia Nacional tomó intervención requiriéndole a la AFIP que informe qué tipo de ajustes razonables en el caso concreto hubo de aplicar y la respuesta del organismo fue idéntica a la dada a esta Defensoría.   

Que, a fojas 115/118, se agrega el Dictamen Nº 640-16 del INADI, el cual concluye diciendo: “En este orden de ideas, una conducta discriminatoria no se subsume al mero hecho de un trato irrazonable y/o arbitrario, ni se desprende de cualquier incumplimiento a un precepto legal que implica la ilegalidad, sino que dicha actitud debe encontrar basamento en algún prejuicio discriminatorio (…) Por los motivos expuestos, considero que corresponde desestimar la presentación en estudio atento que la misma carece de elementos esenciales que permiten encuadrar la/s conducta/s denunciada/s en los términos de la Ley Nº 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria”.

Que, es propio señalar que de la lectura efectuada del Dictamen de fecha 28 de diciembre de 2016, se desprende que en el documento y en particular en el Punto III - Encuadre Normativo-, el Instituto no alude a la jerarquía constitucional de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –como sí lo hace con otros instrumentos internacionales- en los términos del Art.75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, jerarquía de la que fue dotada por la Ley Nº27.044 del 19 de noviembre de 2014, ni ha ponderado el caso a la luz de esa Convención Internacional (ratificada por  Ley Nº 26.378) y en especial de su Artículo 2º: “Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de los ajustes razonables…”

Que, oportunamente, y más allá de los resultados de la evaluación efectuada al Sr. D, se le requirió a la Agencia Nacional indique cuál es su opinión fundada en el Decreto 984/92, en cuanto a la aplicación de las Leyes Nº 26.378, Nº 22.431 y Nº 25.689, la Decisión Administrativa Nº 609/14, Art. 8º y la Resolución Nº 55/14, en particular, en relación a la ausencia de aplicación de los ajustes razonables.

Que, la Agencia Nacional dio respuesta (fojas 125/135) y tras definir los conceptos vertidos en las normas vigentes –mencionadas en párrafos anteriores- acerca de la necesidad y el deber de aplicar ajustes razonables, dice: “Teniendo a la vista  la respuesta brindada a esta Comisión Nacional por parte de la Dirección de RRHH de la AFIP de fecha 08/09/2015, y analizada de manera integral, con especial atención en los párrafos 5º y 7º, se puede observar que de la misma no surge en detalle qué tipo de ajustes razonables, en el caso concreto, con causa en su lentitud para escribir, se han aplicado en beneficio del Sr. D, tal como lo requirió este organismo en su oportunidad. Consecuentemente, esta Comisión Nacional desconoce si se han adoptado modificaciones y adaptaciones a favor del denunciante y, para el caso que ello haya acontecido, si dichas medidas han sido adecuadas y suficientes para garantizar el acceso al concurso para competir por el cargo, en igualdad de condiciones que los demás concursantes.      

Que, la Agencia Nacional refiere sin ambages la necesidad de aplicar los ajustes razonables en el caso que fuere y cual fuera el concurso en el que se presente una persona con discapacidad, si así lo requiere. 

Que, diversamente, a lo sostenido por AFIP si el Dr. D “optó por formalizar su postulación con total conocimiento de las exigencias a que se vería sometido”, y como dice el organismo “…lo hizo a sabiendas de que su condición no le permitiría afrontarlas adecuadamente”, no corresponde poner la responsabilidad en cabeza del concursante sino disponer de las adecuaciones para permitirle concursar en un pie de igualdad con otro/as aspirantes.

Que, lejos de la normativa vigente en materia de discapacidad, la AFIP dice y reconoce que el Sr. D se presentó “confiando en que (…) merecería un trato diferencial que, claro está, no se le brindó” (…); y en lo que estima una prueba de reconocimiento de un trato igualitario para todos los concursantes, la AFIP dice que a la hora de asignar un tiempo para la resolución de las pruebas ese tiempo “…fue el mismo en todos los casos, garantizando un trato igualitario a todos los aspirantes”. Lo dicho desconoce la dimensión que cobra el término igualdad de oportunidades y de trato cuando se está en presencia de discapacidad.

     Que, en tal sentido, el Artículo 5 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Igualdad y no discriminación), refiere en sus puntos 3 y 4 que “A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables. 4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.

Que, por todo lo anteriormente dicho, se dicta la presente resolución de conformidad con lo establecido por el Artículo 86 de la Constitución Nacional y el Artículo 28 de la ley N° 24.284, modificada por la ley N° 24.379, la autorización conferida por los Señores Presidentes de los bloques mayoritarios del H. Senado de la Nación, como de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo, ratificada por su Resolución Nº 0001/2014 de fecha 23 de abril de 2014, y la nota de fecha 25 de agosto de 2015 del Sr. Presidente de la Comisión Bicameral Permanente de la Defensoría del Pueblo, que ratifica las mismas facultades y atribuciones otorgadas al Secretario General en la persona del Subsecretario, para el supuesto de licencia o ausencia del primero.

Por ello,

EL SUBSECRETARIO GENERAL DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACIÓN RESUELVE:

ARTICULO 1º: rECOMENDAR a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a que en toda convocatoria a ocupar puestos de trabajo tenga presente la necesidad y el deber de aplicar los ajustes razonables que requieran los aspirantes con discapacidad que se presenten en ellos, en los términos de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley Nº 26.378, y normas nacionales vigentes.

ARTÍCULO 2º: Poner en conocimiento de la presente a la AGENCIA NACIONAL DE DISCAPACIDAD, a sus COMITÉS ASESOR y TÉCNICO y al CONSEJO FEDERAL DE DISCAPACIDAD. A los mismos fines, al INSTITUTO NACIONAL CONTRA LA XENOFOBIA, LA DISCRIMINACIÓN Y EL RACISMO y a la COMISION DE DISCAPACIDAD de la HONORABLE CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA NACIÓN.

ARTICULO 3º: Regístrese, notifíquese y archívese.

RESOLUCIÓN D.P. Nº: 00009/18